וקנין מרדכי נ' הראל חברה לביטוח בע"מ

פסק דין

בפניי תובענה מיום 22.5.2006 בגין נזקי גוף , אשר נגרמו לתובע כתוצאה מתאונת עבודה מיום 24.8.2004 במהלך עבודתו בסניף הסופרמרקט "זול פה" בעיר קרית-שמונה , אשר היה מצוי באותה עת בבעלותה של רשת המרכולים "קלאב מרקט רשתות שיווק בע"מ" (להלן : "הרשת" ו/או "הסניף" ו/או "הסופרמרקט") .

רקע עובדתי וטענות הצדדים :

התובע הינו תושב קרית –שמונה יליד 28.12.1957 . התובע החל לעבוד בסניף במהלך חודש דצמבר 2003 הן כמלגזן והן כפועל כללי . לטענת התובע , עבודתו כמלגזן כללה עבודות מסוג פריקת משטחים וכן סידור סחורות במדפי הסופרמרקט בהתאם לדרישת מנהלי המחלקות השונות , בעוד שבמסגרת תפקידו כפועל כללי נדרש התובע להוציא סחורה מהמחסן ולסדרה על גבי מדפי הסופרמרקט בהתאם לדרישת מנהלי המחלקות .

לגרסת התובע , חלק מחברות המזון , אשר שיווקו ומכרו סחורה לסניף , הציבו בתוך הסניף דרך קבע דיילות מכירה . לדבריו , במסגרת עבודתו נדרש התובע על ידי הממונים עליו למסור את מארזי המזון לאותן דיילות בתוך מחסן הסניף והן סידרו את המוצרים על גבי מדפי הסופרמרקט . עוד טוען התובע , כי ההנחיות ביחס לחברות שלא הציבו דיילות בתוך הסניף היו שונות , שכן במקרה שכזה היה עליו להוציא את המארזים של המוצרים מהמחסן ולסדרם על גבי מדפי הסופרמקט .

לגרסת התובע , בתאריך 24.8.2004 פנתה אליו דיילת של חברת "תלמה" וביקשה ממנו להוריד ממדפי המחסן קופסאות קורנפלקס , אשר ניצבו על גבי מדף בגובה של 3.5 מ' . לטענתו , מארזי הקופסאות שהונחו על גבי המדף היו גדולים וצמודים זה לזה בניילון פלסטיק שקוף בלא ידיות אחיזה , ולפיכך הדרך היחידה להורידם הייתה באמצעות שימוש בסולם . לטענת התובע , גובהו של הסולם היה נמוך מזה של המדף שעליו הונחו קופסאות הקורנפלקס , ולפיכך נאלץ לעלות עד לשלב הסולם הנמצא מתחת לשלב העליון ביותר ולחלץ את מארז הקורנפלקס מתוך שאר המארזים המונחים על גבי המדף . עוד טוען התובע , כי לאחר שהוציא את המארז באמצעות ידיו וניסה להעבירו לידי הדיילת מעד אל עבר רצפת הבטון של הסופרמרקט .

לאחר קרות התאונה הובהל התובע על ידי מנהל הסופרמרקט לחדר המיון של ביה"ח "זיו" הממוקם בקרית-שמונה ומשם הובהל להמשך טיפול רפואי בביה"ח בצפת . במהלך האשפוז אובחן , כי התובע סובל משבר מרוסק של עצם העקב , וכן משבר תוך מפרקי בעקב רגל ימין . בתאריך 2.9.2004 עבר התובע ניתוח קיבוע ושוחרר מאשפוז בתאריך 5.9.2004 כאשר רגלו מגובסת עד לברך . התובע אף מוסיף וטוען , כי במשך שלושה חודשים לאחר התאונה היה מצוי במצב סיעודי , וכי נאלץ להסתייע בשני קביים לצורך תזוזה במרחקים קצרים זמ"ז . התובע אף מוסיף ומדגיש , כי עם חלוף הזמן כאביו הלכו והתחזקו , וכי לצורך שיכוך הכאבים אף עבר מספר טיפולים רפואיים , לרבות ניתוח לניתוק עצבים באזור כף הרגל אותו עבר בביה"ח "איכילוב" בין התאריכים 9.2.2008 ועד 11.2.2008 , וכן טיפולי הזרקה בכף רגלו הימנית ובקרסול רגלו הימנית . בתאריך 22.2.2010 אושפז התובע בבית-החולים "הדסה" בירושלים עד ליום 1.3.2010 בעקבות זיהום של פצע , אשר נוצר כתוצאה מהניתוח . בעקבות כך נאלץ התובע לחבוש פעם נוספת סד גבס תוך איסור להתהלך על הרגל הפגועה . לאחר שחרורו מביה"ח נאלץ התובע לקבל טיפול אנטיביוטי דרך הוריד במשך חודשים ולאחר מכן אף עבר טיפולי פיזיוטרפיה והידרוטרפיה .

עוד טוען התובע בתצהירו , כי כתוצאה מהפגיעה הינו מתהלך למרחקים קצרים בלבד תוך הסתייעות בקב , ולעיתים אף מסתייע בשני קביים . עוד טוען התובע , כי מאז קרות התאונה הינו נועל נעל אורטופדית וצורך דרך קבע טיפול תרופתי נגד כאבים , וכי כשנתיים לאחר קרות התאונה נבדק בלשכת התעסוקה ונמצא כשיר לעבודה במשרה חלקית בת ארבע שעות בלבד בישיבה . התובע אף מוסיף ומציין , כי הינו מתפרנס למחייתו מ"עבודות כפיים" מגיל צעיר מאוד , וכי בשל כך לא עלה בידו להשתבץ בעבודה חלופית המתאימה לכישוריו האינטלקטואליים , ומסיבה זו הינו מהווה נטל על בני משפחתו ונהנה מקצבת נכות בת 1230 ₪ לחודש בלבד .

זמן קצר לאחר קרות התאונה ,החל להתנהל כנגד הרשת בביהמ"ש המחוזי בת"א הליך משפטי במסגרת תיק פש"ר 1700/05. במסגרת הליך זה ניתן צו הקפאת הליכים כלפי "רשת קלאבמרקט" , וביום 13.2.2006 אושר הסדר הנושים שגובש וניתן לו תוקף של פסק דין (ראה : מוצג נ/2) . במסגרת פסה"ד אושרה מכירתה של "רשת קלאבמרקט" לחברת שופרסל בע"מ , וכן ניתנה בה הוראה על דחיית כל התביעות וההליכים המשפטיים שעילתם נוצרה עד ליום 13/7/05, בו ניתן צו הקפאת ההליכים (סעיף 6 למוצג נ/2).

התובע מציין בכתב התביעה , כי מעסיקתו לשעבר התרשלה בכך שלא נקטה אמצעי זהירות סבירים לצורך מניעת התרחשות התאונה . עוד טוען התובע בכתב התביעה , כי אין הוא יודע ואין הוא יכול לדעת את הנסיבות אשר גרמו לתאונה מאחר והתאונה התרחשה במהלך ביצוע העבודה בהוראות מעבידו באמצעות סולם , אשר היה מצוי בשליטתו ובפיקוחו המלאה של המעסיק . אי לכך , גורס התובע , כי בנסיבות העניין יש להחיל את הכלל לפיו "הדבר מדבר בעד עצמו" ולקבוע , כי נטל הראייה לעצם הוכחת היעדר הרשלנות מצד מעסיקיו לשעבר רובץ לפיתחה של הנתבעת . עוד טוען התובע , כי מעסיקיו הנהיגו שיטת עבודה לקויה ובלתי בטוחה תוך סיכון חיי מבצעי העבודה ואף לא סיפקו ציוד עבודה מתאימים לעובדים . התובע אף מצביע בכתב תביעתו , על שורה ארוכה של חיקוקים אותם הפרה לכאורה המעסיקה , ובפרט סעיפים 72 – 78 לפקודת הבטיחות בעבודה , תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בנייה) , התשמ"ח – 1988 , סעיפים 2+3+7 לתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים) , וכן סעיפים 50 + 54 ו - 57 לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש) .

הנתבעת טענה במהלך ההתדיינות בביהמ"ש , כי בשל צו הקפאת ההליכים אשר ניתן נגד המעסיקה , אין היא חייבת לשפות את התובע . הנתבעת אף מוסיפה כטענה חילופית במסגרת כתב ההגנה , כי לתובע עבר רפואי ו"תאונתי" עשיר וכי התאונה הייתה בלתי צפויה ובלתי נמנעת ואירעה בנסיבות שבהן לא היה סיפק בידי המעבידה לנקוט בצעדים מעבר לאלו שננקטו על ידה . כטענה חלופית מציינת הנתבעת , כי יש לחייב את התובע ב"אשם תורם" בשיעור משמעותי ביותר .

משמעות "צו הקפאת ההליכים" כנגד המעסיקה (רשת "קלאב מרקט") :

התובע לא צירף את רשת "קלאבמרקט" הן לכתב התביעה המקורי והן לכתב התביעה המתוקן , שכן עילת התביעה דנן נוצרה עובר למתן צו הקפאת ההליכים , ולאור מצב דברים זה דין התביעה כנגד המעבידה להידחות . לנוכח זאת, הרי שיש לבחון האם מקום בו נדחתה התביעה כנגד המעבידה נדחית היא אף כלפי המבטחת/נתבעת .

התובע טען , כי אף אם נדחית התביעה כנגד המעבידה, הרי שעודנה מתקיימת יריבות בינו לבין הנתבעת מכוח הוראת סעיף 69 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, ועל כן זכאי הוא להיפרע ממנה . התובע אף ציין בתגובתו , כי על אף שבכתב התביעה עשה שימוש במונח "פירוק" ביחס למצבה המשפטי של המעסיקה , אזי אין מחלוקת , כי המעסיקה שילמה בשעתו למבטחת את מלוא סכום הפרמיה המוסכם עם הנתבעת בסך של 97,738 $ ארה"ב , וכי סעיף 69 לחוק חוזה הביטוח מאפשר בידי הנפגע לתבוע באופן ישיר את המבטחת בהתקיים מצב של חדלות פירעון של המבוטח/מעסיק .

עיון בפסיקתא אותה אישר ביהמ"ש המחוזי בת"א (ראה : מוצג נ/2) מלמד על כך , כי המעבידה הייתה חדלת פירעון עוד בטרם הוגש כתב התביעה בשנת 2006 . על כן, המסגרת החוקית הרלבנטית בענייננו הינה סעיף 69 לחוק חוזה ביטוח (לעניין זה ראה ש. ולר, ביטוח - כרך שני, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, בעמ' 385, 411). מטרתו של סעיף 69 הינה להגן על ניזוק ממקרים מיוחדים בהם נהפך המבוטח לבלתי סולבנטי, כך שהמבטח לא יוכל להימנע מתשלום תגמולי הביטוח בנסיבות בהן הפך מבוטחו לחדל פירעון . על פי הוראות הסעיף, במקרה שכזה זכות המבוטח לתגמולים עוברת ישירות לנפגע (ראה ש. ולר, שם, עמ' 405, 407-408). סעיף 69 אמנם נוקב במספר מצומצם של אירועים כדוגמת מתן צו פירוק ו/או מינוי כונס נכסים, אך יחד עם זאת נקבע זה מכבר , כי רשימת המקרים המנויים בסעיף איננה מהווה רשימה סגורה . על כן, ולנוכח הנסיבות דנן והעדר האפשרות לתובע להיפרע ממעבידתו בשל היותה חדלת פירעון, הרי שסעיף 69 לחוק חוזה ביטוח חל בענייננו ויש בכך אף כדי להגשים את מטרתו (ראה : בש"א (ת"א) 117367/99 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל (נבו) וכן ש. ולר, שם, בעמ' 410 הערת שוליים 19 ועמ' 583 הערת שוליים 52) . לפיכך , מעצם היותה של הנתבעת המבטחת של המעסיקה במסגרת ביטוח חבות מעסיקים , אזי חבותה כלפי התובע נגזרת מכח הוראת סעיף 69 לחוק חוזה הביטוח תוך שמירה על זכותה המלאה לטעון טענות הגנה אותן יכולה הייתה המעבידה להעלות כנגד התובע (ראה ש. ולר, שם, בעמ' 581). זאת ועוד , עצם רכישת המעבידה על ידי חברת "שופרסל בע"מ" לא כללה העברת חיובים , ולכן אין המדובר במיזוג כהגדרתו בחוק החברות, תשנ"ט-1999 (ראה גם : ת"א 7745/06 (שלום חיפה) אולג גינזבורג נ' קלאב מרקט רשתות שיווק בע"מ (בעיכוב הליכים) ואח' מיום 10.4.2011).

נטל ההוכחה :

במקרה דנן , הנתבעת בחרה לבצע חקירה אודות נסיבות המקרה כשנתיים וחצי לאחר התרחשות המקרה , דהיינו במהלך חודש פברואר 2007 . מתצהיר החוקר מטעם הנתבעת , מר עודד ליזרוביץ' (ראה : מוצג נ/19) , עולה , כי הסולם ממנו נפל התובע לא אותר על ידו , כי הדיילת של חברת "תלמה" לא אותרה על ידו , וכי גם העובדים אותם חקר בשנת 2007 כלל לא היו עדי ראייה למקרה (ראה : עמודים 33 + 34 לפרוטוקול מיום 15.3.2011) .

על אף שלשיטת הנתבעת בסיכומיה עיקר הנטל להוכחת נסיבות המקרה ודרך התרחשותו רובצים לפיתחו של התובע , ומשכך שומה היה עליו לזמן את דיילת המכירות של חברת "תלמה" לביהמ"ש , אזי יש לציין , כי גם בידי הנתבעת עצמה לא היו בנמצא פרטי עדת הראייה וכן הסולם ממנו נפל התובע . מכאן , ברי כי נגרם לתובע נזק ראייתי משמעותי , שכן אין לצפות מעובד דל אמצעים לדעת את פרטי עד הראייה כאשר הדבר לא צלח גם בידי חוקרים פרטיים מיומנים מטעם הנתבעת , ואף אין לצפות מעובד לדעת את גובהו המדויק של הסולם ממנו נפל בה בשעה שהסולם עצמו איננו מצוי בחזקת המעסיקה ו/או הנתבעת . לא זו אף זו ,עצם העובדה כי הנתבעת אכן ביצעה מיוזמתה חקירה לצורך גילוי פרטי דיילת המכירות מטעם חברת "תלמה" סותרת מניה וביה את טענת הנתבעת בסיכומיה לפיה , היה על התובע לזמן את הדיילת לביהמ"ש מיוזמתו .

לפיכך , במצב זה חלה דוקטרינת "הנזק הראייתי" , המאפשרת להעביר את נטל השכנוע במצבים בהם התנהגות הנתבעת מנעה מן התובע מידע חיוני להוכחת תביעתו, באופן בו העובדות תקבענה כטענת התובע, אלא אם תצליח הנתבעת לשכנע שהעובדות הן כטענתה. במקרה זה מוצדק לסטות מהעיקרון הקובע כי "המוציא מחברו עליו הראייה", ולהעביר את נטל ההוכחה לשכמה של הנתבעת, במובן זה שאם קיימת מחלוקת עובדתית, שיש להניח כי היא הייתה מתבררת אלמלא הנזק הראייתי שיצרה הנתבעת, יועבר נטל ההוכחה משכמו של התובע לשכמה של הנתבעת, בהיקף התואם להיקפו של הנזק הראייתי שנגרם (ראה : ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001); ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר מיום 11.4.05); ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור מיום 22.4.04)).

רשלנות ואחריות המעסיק לנזק הגוף אשר נגרם לתובע :